【风云录·专利】最高法院｜论一个鉴定报告在专利侵权案中的作用（一）

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要点与观点总结：

  1、案件说明：这是一件极其复杂的案件，为何说复杂：

  （1）审级复杂：经历一审、二审、再审（最高法指令陕西高院再审）、再审（最高法院自己再审）、专利无效、无效行政诉讼一审、无效行政诉讼二审，共七个审判/行政阶段。

  （2）程序复杂：案件审理过程中，有技术鉴定、侵权财产评估、二审递交上诉状期间一审法院执行、被诉侵权人转移保全的侵权证据、股东与公司之诉等程序。

  （3）费用复杂（高）：一审诉讼费：191800元，技术鉴定费：150000元，证据保全费：100元，评估费：55000元，二审诉讼费：191800元。

  （4）戏剧性：最高法院提审之前，专利权人一路凯歌，最高法院提审之后，前述费用由被诉侵权人承担（大部分）改成全部由专利权人承担。关键点在于：鉴定报告对比对象错误及权1解读错误！

  （5）感慨：纵观全案，陕西的两级法院貌似完全不懂专利，侵权判断完全依仗技术鉴定书。事实证明，拥有专业知识才是硬道理！

   2、最高法院判决要点：

  （1）关于裁判文书证据：已生效裁判作为证据，应当在法庭上出示，由当事人质证，否则不能作为认定案件事实的依据。

  （2）鉴定意见的比对对象：鉴定意见是以西安秦邦公司实际生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，并非以本案专利方法为基础，将使用专利方法生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比，比对对象存在错误。同时，鉴定意见未考虑本案专利方法给产品带来的新结构特征，亦未考虑利用被诉侵权方法生产的产品是否具有该结构特征，有所不当。

  （3）被诉侵权方法与权1是否相同或者等同：结合专利说明书的记载，已有工艺方法的缺陷是塑料薄膜与金属箔带层是纯平面粘合，即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面。为克服这一缺陷，必然要求塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面，其中至少有一个面凹凸不平。因此，专利权利要求1关于“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的记载，应该理解为塑料薄膜与金属箔带表面粘合的方式是“凹凸不平的非纯平面粘合”，即塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面，其中至少有一个面是凹凸不平的。申请再审人生产的铝塑复合带，其塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合，即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面，通过传送塑料膜的钢辊与传动金属箔带的挤压辊相互挤压而粘合在一起。所以被诉侵权方法采用塑料膜层与铝箔带平面粘合的现有技术手段，与权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征，二者既不相同也不等同。鉴定意见实际上将复合带塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜与金属箔带表面粘合的一面。鉴定意见对“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的解释，实际上造成了对这一技术特征的忽略，进而把具有专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围之内，结论有误。

（4）关于细目钢辊喷砂（丸）的目数：鉴定意见认定被诉侵权方法细目钢辊喷砂（丸）的目数与专利权利要求1记载的相应技术特征构成等同，原一、二审及再审法院采信该结论，并无明显不当。

（5）关于权1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”含义：专利撰写人是专利申请文件用语的创作者，其可以选择本领域的通常用语，也可以根据实际需要创造自己认为合适的用语。确定专利撰写人创造的用语的含义，应该从本领域技术人员的角度出发，结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后所理解的特殊含义进行，而不能简单地以该术语不属于本领域的通常用语为由，以本领域的通常用语取代专利撰写人的特殊用语。就“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一用语而言，本领域普通技术人员可以理解，其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm，即塑料膜表面形成0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面结构，这一含义是清楚、确定的。被申请人西安秦邦公司以本领域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的说法为由，否定其在权利要求中所撰写的特殊用语，依据不足。

（6）其他内容鉴定结果/推算基本合理。

合议庭：

金克胜、朱理、郎贵梅

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2012）民提字第3号

申请再审人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：无锡市隆盛电缆材料厂。

法定代表人：王晨，厂长。

委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。

委托代理人：万婧，南京知识律师事务所律师助理。

申请再审人（一审被告、二审上诉人、原申请再审人）：上海锡盛电缆材料有限公司。

法定代表人：吕华兴，经理。

委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。

委托代理人：万婧，南京知识律师事务所律师助理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：西安秦邦电信材料有限责任公司。

法定代表人：杭涛，董事长。

委托代理人：王占财，该公司副总经理。

委托代理人：翟中平，杭州中平专利事务所有限公司职员。

原审被告：古河电工（西安）光通信有限公司（原西古光纤光缆有限公司）。

法定代表人：宋海燕，总经理。

委托代理人：李江，该公司法律事务专员。

申请再审人无锡市隆盛电缆材料厂（以下简称无锡隆盛厂）、上海锡盛电缆材料有限公司（以下简称上海锡盛公司）与被申请人西安秦邦电信材料有限责任公司（以下简称西安秦邦公司）、原审被告古河电工（西安）光通信有限公司（原西古光纤光缆有限公司，以下简称西古公司）侵犯专利权纠纷一案，申请再审人无锡隆盛厂、上海锡盛公司不服陕西省高级人民法院于2011年3月20日作出的（2009）陕民再字第35号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年8月24日作出（2011）民监字第718号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年2月17日公开开庭审理了本案。申请再审人无锡隆盛厂、上海锡盛公司的共同委托代理人汪旭东、万婧，被申请人西安秦邦公司法定代表人杭涛、委托代理人王占财、翟中平，古河电工（西安）光通信有限公司（原西古公司）委托代理人李江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告西安秦邦公司起诉至陕西省西安市中级人民法院称，原告拥有“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利。无锡隆盛厂、上海锡盛公司未经许可，使用该专利方法生产并销售侵权产品，侵犯了原告的专利权。西古公司使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产并销售的侵权产品，亦构成侵权。请求判令：三被告立即停止侵权；无锡隆盛厂、上海锡盛公司销毁侵权设备、模具和侵权产品；无锡隆盛厂、上海锡盛公司连带赔偿原告经济损失1000万元，后变更为3000万元；西古公司在使用侵权产品盈利范围内赔偿原告经济损失；三被告承担本案全部诉讼费用。无锡隆盛厂辩称，答辩人并未使用原告的专利技术从事生产、经营活动，原告也无证据证明答辩人生产的产品与原告专利产品相同；原告的专利缺乏创造性，应当中止诉讼；原告的诉讼请求没有事实依据，不能成立。上海锡盛公司辩称，答辩人仅销售无锡隆盛厂生产的产品。其余理由与无锡隆盛厂的答辩理由相同。西古公司辩称，答辩人购买产品仅仅是使用，并提供了产品的合法来源，请求驳回原告对本答辩人的诉讼请求。

陕西省西安市中级人民法院一审查明：2001年3月7日,西安秦邦电信材料厂（以下简称西安秦邦厂）向国家知识产权局申请“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利（以下简称本案专利），2004年1月28日被授予发明专利权，专利号为ZL01106788.8。其权利要求1为：

一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法，是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带。工艺过程与条件如下：

（1）将原金属箔带开卷伸直，进行前预热处理；

（2）将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃－80℃，直径为ф240mm－ф600mm，目数为40目－85目的粗糙面细目钢辊，与直径为ф160mm－ф480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04－0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上；

（3）将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动，再经倒向辊翻面，对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理；

（4）将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m／min－80m／min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃－400℃；

（5）根据传动线速度，调整加热温度，使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小，并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面，以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型；

（6）对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。

之后，西安秦邦厂将企业名称变更为西安秦邦公司。2005年12月26日，国家知识产权局专利检索咨询中心经对本案专利进行检索后出具了编号为G052448检索报告，结论为本案专利权利要求1－2具备新颖性和创造性。2006年2月9日，西安秦邦公司向国家知识产权局缴纳了专利年费。2006年3月28日，无锡隆盛厂向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告本案专利无效的请求，国家知识产权局专利复审委员会于2007年9月3日作出第10449号无效宣告请求审查决定，维持本案发明专利权有效。

2005年8月9日、12日以及10月28日，无锡隆盛厂向西古公司销售了其生产的光缆用铝塑复合带产品。

2005年11月25日、28日，汕头高新区奥星光通信设备有限公司向无锡隆盛厂发出原材料发货通知书，要求无锡隆盛厂将其生产的光缆用铝塑复合带予以发货。

2005年10月12日、11月28日，长飞光纤光缆有限公司（以下简称长飞公司）致函上海锡盛公司，要求发送铝带产品。

2005年11月28日、12月23日，上海锡盛公司与上海杰鸥科工贸公司（以下简称杰鸥公司）分别签订了供销合同，约定由上海锡盛公司向杰鸥公司销售铝塑复合带产品（流延法）。

2005年12月8日、2006年1月9日，西安秦邦公司与杰鸥公司分别签订购销合同，约定由杰鸥公司供给西安秦邦公司铝塑复合带产品（流延法）17吨和5吨，价款分别为397800元和126000元，生产厂家为上海锡盛公司/无锡隆盛厂，运费由西安秦邦公司负担。

2006年3月22日，西安秦邦公司在提取杰鸥公司供给的存放于上海市闵行区银都路2889号1号仓库的铝塑复合带产品过程中，由上海市闵行区公证处进行了公证，公证处对产品进行了拍摄，产品标签上载明制造商为无锡隆盛厂。无锡隆盛厂生产的产品均由上海锡盛公司负责销售，二者为关联单位。

一审审理期间，西安秦邦公司于2006年2月23日提出证据保全申请。一审法院于2006年3月6日作出（2006）西民四初字第53号民事裁定：查封无锡隆盛厂平滑型铝塑复合带生产设备；扣押无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司生产、销售的平滑型铝塑复合带产品、生产工艺流程单及标识；查封、扣押或复制无锡隆盛厂、上海锡盛公司2002年以来生产、销售的平滑型铝塑复合带产品的财务账册、凭证、员工工资表。同时，一审法院根据西安秦邦公司的调查申请，前往工商行政管理机关、税务机关进行了调查取证。对一审法院调查的相关证据，经开庭质证后，当事人均表示无异议。2006年9月14日，西安秦邦公司提出对无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的铝塑复合带产品是否与使用其专利方法制造的产品相同进行鉴定。2006年9月25日，无锡隆盛厂、上海锡盛公司提出鉴定申请称，如法庭认为西安秦邦公司的“平滑型金属屏蔽复合带”产品是新产品，西安秦邦公司提出证据证明无锡隆盛厂的产品与西安秦邦公司依专利方法直接获得的产品属同样产品或提出对该问题的鉴定申请，且被法庭接受，其申请对无锡隆盛厂生产的“铝塑复合带”的工艺方法与西安秦邦公司的专利方法是否相同进行鉴定。即，对其生产工艺中将塑料复合在金属箔带上时，在塑料膜的表面所形成的凹凸不平的粗糙面的数值进行鉴定，看其是否与权利要求1中第（2）点所载明的必要技术特征相同；或者就其生产的铝塑复合带产品中塑料膜与金属箔带表面的粘合情况鉴定，看是否与权利要求1中所述的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”这一必要技术特征相同，鉴定中心应指定陕西省和江苏省之外的鉴定中心。之后，一审法院根据西安秦邦公司、无锡隆盛厂、上海锡盛公司提出的鉴定申请，委托陕西西安知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对无锡隆盛厂生产的铝塑复合带产品与西安秦邦公司专利方法中涉及的产品是否属于相同产品以及无锡隆盛厂生产的铝塑复合带产品工艺方法与权利要求书记载的必要技术特征是否相同或等同进行鉴定，并将一审保全的经当事人质证的产品及相关鉴定资料提交鉴定中心。鉴定中心接受委托后，对西安秦邦公司、无锡隆盛厂、上海锡盛公司分别进行了鉴定告知工作，并于2006年12月20日前往无锡隆盛厂实地勘验。2006年12月25日，无锡隆盛厂以未生产为由，拒绝鉴定人员进行现场勘验。期间，无锡隆盛厂、上海锡盛公司对鉴定事宜作了进一步说明：1、就西安秦邦公司专利权利要求1中第（2）、（3）、（4）项载明的技术特征与无锡隆盛厂所使用的工艺方法相应的特征是否相同；是否使用了西安秦邦公司权利要求1中所述的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”这一必要技术特征作为鉴定内容。一审遂告知无锡隆盛厂、上海锡盛公司其不申请鉴定的内容，视为与西安秦邦公司权利要求书记载的技术特征相同或等同。2007年1月20日－21日，鉴定中心再次前往无锡隆盛厂实地勘验后，于2007年3月10日组织了由陕西、北京、四川、河南等地专家组成专家组，对双方的生产方法进行了技术鉴定。

2007年3月13日，鉴定中心作出鉴定意见认为：无锡隆盛厂、西安秦邦公司生产的“铝塑复合带”为同样产品；本案专利的权利要求1所述的必要技术特征由（1）-（6）个步骤组成，分别概括为（1）预热处理；（2）单面复合；（3）翻面复合；（4）后热处理；（5）速度、温度调整；（6）冷却收卷。无锡隆盛厂的生产方法中有三个步骤（预热处理，速度、温度调整，冷却收卷）与权利要求1的步骤（1）、（5）、（6）相同；有三个步骤（单面复合、翻面复合、后热处理）与权利要求1的步骤（2）、（3）、（4）等同。

鉴定中心将技术特征作了对比，载明：

专利权利要求1为“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带。”无锡隆盛厂产品生产方法为“铝箔表面与塑料膜之间为传统工艺下的平面粘合”。这是二者对其产品的各自表述。

专利权利要求1具体特征（1）为“将原金属箔带开卷伸直，进行前预热处理”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“将原铝箔带开卷伸直，进行前预热处理”，二者相同（隆盛厂认可）。

特征（2）为“将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为ф240mm-ф600mm，目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊，与直径为ф160mm-ф480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“将塑料熔体或塑料膜通过温度为*℃（无锡隆盛厂认可特征相同），直径为ф320mm的粗糙面细目钢辊，与周长为590mm（直径约等于188mm）的传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成Ral.8μm-5μm（实测Ra2.47μm-3.53μm）凹凸不平粗糙面，塑料膜的厚度为0.055μm-0.070μm，热挤压在金属箔带一面的基材上”。除细目钢辊的粗糙度外，无锡隆盛厂生产工艺的其他参数均在权利要求（2）步骤的范围中。细目钢辊的粗糙度决定了复合带塑料膜表面的粗糙度，通过复合带塑料膜表面的粗糙度间接推测出细目钢辊的粗糙度；当喷丸（喷砂）钢辊的粗糙度平均值为Ra3.418μm时，喷丸（喷砂）目数为75－100；因此二者等同。

特征（3）为“将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动，再经倒向辊翻面，对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“将带有塑料膜的铝箔经过导辊、翻向辊，对另一面铝箔实现涂覆加工”。二者采用的技术手段基本等同，实现的功能基本相同，达到的效果基本相同；此技术特征等同。

特征（4）为“将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m／min-80m／min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃-400℃”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“双面涂覆塑料的铝箔带进入后处理阶段，生产复合带线速度为8m／min，后加热处理温度为184℃”（但生产线仪表显示195℃）。该工艺步骤的作用之一是增强金属基带与塑料膜间的结合强度、剥离强度；在保证复合带质量的前提下，生产复合带线速度与后加热处理温度密切相关，提高线速度，则后加热处理温度必须相应提高。按照现场勘验无锡隆盛厂的工艺条件生产出的复合带的剥离强度未达到行业标准的技术要求。根据无锡隆盛厂工艺流程单及产品样品，其生产复合带的线速度为29m／min时，自检产品的剥离强度合格。当生产复合带的线速度为29m／min时，后加热处理温度应比线速度为8m／min时的后加热处理温度184℃有相当大的提高，因此二者等同。

特征（5）为“根据传动线速度，调整加热温度，使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小，并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面，以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“根据传动线速度，调整加热温度”。二者相同（无锡隆盛厂认可）。

特征（6）为“对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷”。无锡隆盛厂的产品生产方法为“对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷”。二者相同（无锡隆盛厂认可）。

该鉴定意见注明，本案专利权利要求1中的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带”和无锡隆盛厂所称的“铝箔表面与塑料膜之间为传统工艺下的平面粘合”是双方对其产品的各自表述。从本案专利说明书的内容和其工艺步骤看，权利要求1所实现的目的是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面。从无锡隆盛厂的工艺步骤看，其目的也是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面。

一审法院将鉴定报告送达西安秦邦公司、无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司后，无锡隆盛厂对鉴定报告提出异议，认为认定其产品与西安秦邦公司专利方法生产的产品是同样产品及三个等同的结论没有依据。2007年4月21日，鉴定中心经对无锡隆盛厂提出的问题进行复议后，出具了关于“‘铝塑复合带’的复议意见书”，内容载明：

1、无锡隆盛厂、西安秦邦公司所生产的“铝塑复合带”是同样产品，理由是双方产品所用的原材料相同，包括铝箔和塑料；产品的结构相同，均采用流延工艺在铝箔两面复合乙烯-丙烯酸共聚物或乙烯-甲基丙烯酸共聚物；双方生产的产品执行标准相同。

2、“非纯平面粘合”与“平面粘合”是双方当事人对其各自产品复合层结合面的各自表述。

3、“粗糙度Ra”与“目数”的关系，此问题在中华人民共和国国家标准《表面粗糙度比较样块抛（喷）丸、砂加工表面》-GB6260.5-88及其相关解释中有明确的阐述。“目数为40目-80目的粗糙面细目钢辊”是指经喷砂（40-80目）处理的钢辊。鉴定意见所说的Ra3.418μm是指细目钢辊表面的粗糙度测试平均值。

4、“使塑料膜表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”与“无锡隆盛厂此阶段样品的塑料膜表面形成的Ra2.47μm的凹凸不平粗糙面”是两个不同的概念。

5、无锡隆盛厂为专家组提供的生产现场的线速度是8m／min，温度为184℃，该技术特征不在专利保护范围之内，但经检测产品质量不合格。根据法院保全取得的无锡隆盛厂的《流延复合铝带生产工艺流程单》，其上记载的产品自检合格，生产复合带的线速度为29m／min，这已落入了专利保护范围。生产线的线速度与后处理温度有密切联系，线速度提高，其后处理温度也相应提高。

以上鉴定报告经当事人当庭质证和鉴定人出庭接受质询后，西安秦邦公司认为，鉴定意见中认定的技术特征等同应为相同；无锡隆盛厂、上海锡盛公司认为鉴定专家与西安秦邦公司及其代理人有着特殊的关系，且这种关系足以影响到鉴定行为的客观、公正，因此鉴定中心和鉴定专家应当回避未予回避，鉴定程序违法，鉴定结论无效；鉴定内容不客观和缺乏科学性，未按鉴定要求对双方产品是否相同进行鉴定；鉴定依据适用法律错误，技术特征对比缺乏事实依据，取样及测试不符合标准，遗漏测试情况。同时无锡隆盛厂、上海锡盛公司针对鉴定报告又提供证据证明：2005年10月12日，北京邮电大学自动化学院在举行教育基金颁奖大会暨校庆系列学术讲座报告会期间，上海网讯光缆材料有限公司（以下简称上海网讯公司）及杭某个人捐款5000元。2006年第6、7期《光通讯》杂志上发表了北京邮电大学华飞研究所王某、上海网讯公司杭某合作撰写的《通讯光缆电缆用金属塑料复合带的试验研究与分析》一文。2007年4月13-14日，由陕西省法学会科技法学研究会主办、西安交通大学知识产权研究中心和西安秦邦公司共同承办的“建设‘创新型陕西’科技法学理论与实务高级研讨会”在西安召开。会议由陕西省法学会科技法学研究会会长马某主持，鉴定中心侯某、西安秦邦公司杭某在会上分别作了发言。鉴定中心认为，王某参加鉴定是受其单位北京邮电大学指派，且在鉴定前已将鉴定人员告知当事人，无锡隆盛厂、上海锡盛公司均表示不申请回避；至于王某是否与他人合作写文章，鉴定中心并不知悉；鉴定中心工作人员参加研讨会属正常的学术交流，并非回避的理由；同时鉴定中心还对相关技术问题进行了说明。

2007年5月17日，西安秦邦公司提出关于损害赔偿数额的鉴定申请，请求一审法院委托鉴定中心对无锡隆盛厂、上海锡盛公司自2002年至2007年侵权所得进行鉴定。一审法院遂委托陕西正大有限责任会计事务所（以下简称正大会计所）对无锡隆盛厂、上海锡盛公司自2002年至2007年6月侵权所得分段审计。正大会计所接受委托后，于2007年7月6日致函无锡隆盛厂、上海锡盛公司，要求其提供相关财务资料，无锡隆盛厂、上海锡盛公司未予提供。2007年7月20日正大会计所再次致函无锡隆盛厂、上海锡盛公司，通知其于2007年7月30日前提交财务资料进行质证后审计，无锡隆盛厂、上海锡盛公司仍未按期提交。2007年8月3日无锡隆盛厂以财务资料运至西安不方便、不安全，影响其正常经营为由，申请一审法院组织当事人及审计机构到无锡进行质证审核，一审法院未予准许。2007年8月9日，一审法院通知无锡隆盛厂、上海锡盛公司于2007年8月20日将与本案相关的财务资料提交一审法院质证后转交审计单位进行审计。2007年8月20日，一审法院开庭审理期间，西安秦邦公司提交了上海锡盛公司2002年1月-2007年7月增值税申报纳税明细及西安秦邦公司2001年11月、12月会计资料。以期证明上海锡盛公司2002年1月-2007年7月销售额为310836948.99元；西安秦邦公司在被侵权前的单位产品销售利润率为25.11%，每吨销售利润为5789.49元，上海锡盛公司给西安秦邦公司造成的实际损失为78051157.89元。无锡隆盛厂、上海锡盛公司经质证后，对西安秦邦公司提供的证据不予认可。无锡隆盛厂提交了北京邮电大学自动化学院教育基金统计表；财务凭证及部分报表，但未提供相关的总账、现金账、存款账、银行对账单、损益各类科目明细账及发票存根。上海锡盛公司未提供全部的审计资料。西安秦邦公司经质证后，对无锡隆盛厂、上海锡盛公司提交的证据真实性均不予认可。庭审中，无锡隆盛厂、上海锡盛公司以正大会计所鉴定人员与本案当事人有利害关系为由，申请正大会计所回避。一审法院认为回避理由不成立，驳回其申请。当日无锡隆盛厂表示没有会计账，上海锡盛公司表示不提供相关财务资料。之后，正大会计所经对资料审核后以财务资料不全为由，于2007年8月22日辞去委托。2007年8月24日，西安秦邦公司再次向一审法院提出对无锡隆盛厂、上海锡盛公司因侵犯其专利权给其造成损失进行评估的申请，并以此作为损害赔偿数额的依据。一审法院遂将此情况通知了无锡隆盛厂、上海锡盛公司，同时决定对无锡隆盛厂、上海锡盛公司因侵权给西安秦邦公司造成的损失进行评估，评估期限为2004年2月21日至委托之日。之后，一审法院委托陕西高德资产评估有限责任公司（以下简称高德公司）进行评估，并将经当事人当庭质证的评估资料转交高德公司。2007年10月25日高德公司作出评估报告书，评估结论为：无锡隆盛厂、上海锡盛公司2004年2月21日至2007年8月给秦邦公司造成的损失评估值如下：按销售利润上海锡盛公司的利润为41675445.28元；无锡隆盛厂的利润为444719.30元；合计为42120164.58元。按营业利润上海锡盛公司的利润为32501315.18元；无锡隆盛厂的利润为346822.02元；合计为32848137.20元。评估报告特别说明：高德公司就本次评估委托事宜告知双方当事人后，双方均未提出异议；因当事人提供的资料有限，本次评估期限自2004年3月1日至2007年8月31日；加权销售利润率计算依据无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西安秦邦公司及上网查询得出的销售利润率加权得出；加权营业利润率依据无锡隆盛厂2002年至2007年6月的加权营业利润率、上海锡盛公司2002年至2004年加权营业利润率加权得出；依据无锡隆盛厂提供凭证中发票品名为铝带、铝塑复合带的收入确认侵权收入。评估报告送达后，无锡隆盛厂、上海锡盛公司提出复议意见，认为在尚无生效法律文书确定侵权的情况下进行评估，不具有公正性、真实性和客观性；无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的铝带涉及了不同的生产方法，评估报告对其产品不加区分认定为侵权产品，将上海锡盛公司所销售的，包括钢带、铝带和字带在内的全部产品的总销售收入，作为侵权损失，与事实不符。2007年12月13日高德公司答复称：其在评估过程中，曾数次通过不同的方式与无锡隆盛厂、上海锡盛公司联系，就产品销售、类别等情况进行了解并要求提供相关资料，截止到报告提出之日，除以前无锡隆盛厂提供的2002年－2007年8月凭证资料外，并未收到其他资料，其是依据现有资料进行估算。单从无锡隆盛厂给上海锡盛公司的销售发票就认为是上海锡盛公司的全部购进，显然不足；上海锡盛公司作为独立法人，也可以购进货物；但从无锡隆盛厂提供的资料显示，无一张铝带购进发票，只销售不购进，与事实不符，因此只能以上海锡盛公司全部收入作为计算依据。上述评估报告及答复函经当事人当庭质证和评估人出庭接受质询后，西安秦邦公司表示无异议。无锡隆盛厂、上海锡盛公司认为评估报告依据的法规涉及的是国有资产的规定，不适用于本案；以无锡隆盛厂、上海锡盛公司不完整的财务资料进行评估不符合客观性的原则；评估报告在行业利润的确定上存在参考依据错误、产品类别混同；评估报告对上海锡盛公司的经营收入，违背了客观真实性原则因此不能被采信等。高德公司认为，评估对象指被评估的资产；《国有资产评估管理办法》是各类资产评估的基本依据；其在评估中数次就产品销售、类别要求无锡隆盛厂、上海锡盛公司提供相关资料，无锡隆盛厂、上海锡盛公司除向法院提交的资料外，并未提供其它资料；无锡隆盛厂的铝带收入不能印证上海锡盛公司的铝带收入；评估中将市场因素考虑在内，选取两个上市公司作为参考依据。在计算口径统一的情况下，测算后的销售利润在合理的区间范围内。

2007年9月3日，因西安秦邦公司增加诉讼请求，无锡隆盛厂提出级别管辖异议，认为西安秦邦公司增加赔偿数额，具有规避级别管辖的故意，请求将此案移送陕西省高级人民法院审理，并要求一审法院出具书面裁定。一审法院经研究后于2007年9月11日告知其管辖异议理由不能成立，并告知其级别管辖属人民法院内部分工，不做书面裁定。西安秦邦公司称其请求销毁的侵权设备、模具中，模具是设备的一个单元。西安秦邦公司未能提供西古公司明知争讼之产品是侵权产品仍在使用的证据。

陕西省西安市中级人民法院一审认为：

（一）关于西安秦邦公司的诉讼主体是否适格的问题。西安秦邦公司作为专利权人，在其合法权益受到他人侵害时，有权提起民事诉讼，其诉讼主体适格。

（二）关于本案应否中止诉讼的问题。本案专利是发明专利，在授权时国家专利行政部门已经实质审查；之后，又经国家知识产权局专利检索咨询中心检索，认为权利要求l－2具备新颖性和创造性。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条的规定，无锡隆盛厂、上海锡盛公司请求中止本案诉讼，法律依据不足，不予支持。

（三）关于本案专利的相关问题。1、本案专利所涉及的产品是否新产品。根据查明的事实，本案专利涉及一种用于光缆、电缆的金属屏蔽复合带制作方法，主要解决已有方法制作的屏蔽复合带，与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间接触面之间摩擦力大，易造成光缆、电缆起包、漏气、脱膜、断带等问题，此种制作方法提高了产品的质量，制作的铝塑复合带具有剥离强度好、不起包、不分层、不断带、无脱膜、性能稳定的优点。由此可以证明，本案专利所指的金属屏蔽铝塑复合带与已有产品相比较，其质量、性能、功能、生产方法等方面均有明显不同，因此可以认定本案专利所涉产品属于专利法意义上的“新产品”。2、被诉侵权产品是否与本案专利方法生产的产品属于“同样产品”。鉴定中心认为，双方产品所用的原材料相同，包括铝箔和塑料；产品的结构相同，均采用流延工艺在铝箔两面复合乙烯-丙烯酸共聚物或乙烯-甲基丙烯酸共聚物；双方生产的产品执行标准相同，因此被诉侵权产品与本案专利方法生产的产品属于同样产品。鉴于鉴定报告程序合法，事实依据充分，故依法认定无锡隆盛厂生产的“铝塑复合带”与西安秦邦公司拥有的发明专利产品为同样产品。

（四）关于无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司生产、销售、使用的产品是否侵犯本案专利权的问题。1、根据鉴定意见，被诉侵权方法落入本案专利保护范围。根据查明的事实，鉴定意见认为，本案专利权利要求1所述的方法由（1）-（6）个步骤组成，分别概述为（1）预热处理；（2）单面复合；（3）翻面复合；（4）后热处理；（5）速度、温度调整；（6）冷却收卷。无锡隆盛厂生产方法中有三个步骤与专利权利要求1中的（1）、（5）、（6）相同；有三个步骤与专利权利要求1中的（2）、（3）、（4）等同，并分别进行了技术特征比对。该鉴定意见还注明，本案专利权利要求1中的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合，使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触，以减小摩擦力，避免电缆起包、漏气、脱膜及断带”，与无锡隆盛厂所称的“铝箔表面与塑料膜之间为传统工艺下的平面粘合”，是对其产品的各自表述。从专利说明书的内容和其工艺步骤看，权利要求1所实现的目的是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面。从无锡隆盛厂的工艺步骤看，其目的也是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面。另外，鉴定中心出具的“铝塑复合带”复议意见认为，“非纯平面粘合”与“平面粘合”是双方当事人对其各自产品复合层结合面的各自表述；“粗糙度Ra”与“目数”的关系，在中华人民共和国国家标准《表面粗糙度比较样块抛（喷）丸、喷砂加工表面》GB6260.5-88及其相关解释中有明确的阐述，“目数为40目-80目的粗糙面细目钢辊”是指经喷砂处理的钢辊，鉴定意见所说的Ra3.418μm是指细目钢辊表面的粗糙度测试平均值；“使塑料膜表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”与“无锡隆盛厂此阶段样品的塑料膜表面形成的Ra2.47μm的凹凸不平粗糙面”是两个不同的概念；无锡隆盛厂为专家组提供的生产现场的线速度是8m／min，温度为184℃，该技术特征不在专利保护范围之内，但经检测产品质量不合格。而无锡隆盛厂《流延复合铝带生产工艺流程单》上记载的产品自检合格，生产复合带的线速度为29m／min，落入了专利权保护范围。生产线的线速度与后处理温度有密切联系，线速度提高，其后处理温度也要相应提高。2、鉴定意见程序合法，应予采信。无锡隆盛厂、上海锡盛公司经对鉴定报告质证后，认为王某与西安秦邦公司法定代表人合作写文章及鉴定中心、鉴定专家与西安秦邦公司及其代理人有着特殊的关系，且这种关系足以影响到鉴定行为的客观、公正，因此鉴定中心和鉴定专家应当回避未予回避，鉴定程序违法，鉴定结论无效；鉴定技术特征对比缺乏事实依据，取样及测试不符合标准，遗漏测试情况等。首先，无锡隆盛厂、上海锡盛公司在申请鉴定时，虽提出鉴定中心应指定陕西省和江苏省之外的鉴定中心，但在委托鉴定中心鉴定后及专家前往无锡隆盛厂现场勘验期间，其以未生产为由,阻止专家进行现场勘验，始终未对鉴定中心提出异议，同时还提出应邀请外地专家参与鉴定，此行为应视为其对鉴定中心鉴定的认可。其次，鉴定中心根据无锡隆盛厂、上海锡盛公司请求，邀请了外地专家参与了鉴定，并就鉴定人回避等鉴定程序事宜告知了当事人，鉴定人也出庭接受了当事人的质询。再次，鉴定中心指派专家进行鉴定，是考虑到与诉争技术有关的本领域的专家参与，由于鉴定中心通过北京邮电大学指派专家时，并不知悉王某与西安秦邦公司法定代表人合作写文章，且鉴定专家参加本领域的学术研讨会，属正常交流，并不足以否认鉴定报告的客观性。又次，鉴定中心接受委托后，已对无锡隆盛厂的生产现场进行了勘验，并进行了相关数据测试和对技术特征进行了逐一对比。最后，无锡隆盛厂、上海锡盛公司未能提供充分的证据对鉴定结论进行反驳。本案鉴定程序合法，鉴定结论所依据的事实与理由充分，依法予以采信。无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司生产、销售、使用的“铝塑复合带”的制备方法与争讼之专利权利要求中的独立权利要求有三个步骤即（1）、（5）、（6）相同；其余三个步骤（2）、（3）、（4）的文字表述虽与西安秦邦公司相对应的专利权利要求表述不同，但二者的技术手段基本相同，实现的基本功能相同，所达到的技术效果基本相同，对于本领域普通技术人员而言无须经过创造性劳动就能实现。无锡隆盛厂生产的“铝塑复合带”的制备方法技术特征与西安秦邦公司专利权利要求记载的必要技术特征具有等同的技术特征，已落入了争讼之专利的保护范围。至于无锡隆盛厂、上海锡盛公司在庭审中以无效宣告请求审查决定证明技术鉴定报告对权利要求1中有关技术特征的认识存在错误，技术对比方式和结论也存在问题。侵犯专利权判定方法是将涉嫌侵权物（行为）与专利权利要求书中记载的独立权利要求进行比对看是否落入专利权的保护范围；而专利无效审查程序是将专利文件与现有技术比对后看争议的专利是否具有创造性、新颖性和实用性等内容。鉴于二者的判定原则、比对客体、判定方法、对比时间起点等均不相同，因此无锡隆盛厂、上海锡盛公司以无效宣告请求审查决定证明鉴定结论存在问题的主张不能成立，不予支持。

（五）本案民事责任的承担方式。无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司利用本案专利技术进行铝塑复合带产品的生产、销售、使用，侵犯了西安秦邦公司的发明专利权，西安秦邦公司请求判令无锡隆盛厂、上海锡盛公司、西古公司立即停止侵犯专利权；无锡隆盛厂销毁侵权设备和侵权产品，依法予以支持。至于本案赔偿问题，根据高德公司作出的评估结论，按销售利润率计算，西安秦邦公司自2004年3月至2007年8月的损失额为42120164.58元；按营业利润率计算，西安秦邦公司2004年3月至2007年8月的损失额为32848137.20元。该报告评估程序合法，依法予以认定。无锡隆盛厂、上海锡盛公司认为在尚无生效法律文书确定侵权的情况下进行评估，不具有公正性、真实性和客观性，没有法律依据，不予支持。无锡隆盛厂、上海锡盛公司称其生产、销售的铝带涉及了不同的制造方法，评估报告对其产品不加区分认定为侵权产品，将上海锡盛公司所销售的包括钢带、铝带和字带在内的全部产品的总销售收入，作为侵权损失，与事实不符。鉴于本案评估是基于无锡隆盛厂、上海锡盛公司拒不提供相关的财务资料而进行的，其以此理由认为评估结论与事实不符，不予支持。应当指出的是侵权人的获利可以根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定，侵权产品的利润一般是指营业利润，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算赔偿额。本案中，无锡隆盛厂、上海锡盛公司除销售侵权产品外，还销售了其它产品，因此应以营业利润作为损失赔偿的依据。另外，根据查明的事实，无锡隆盛厂作为生产厂商使用西安秦邦公司的专利方法制造了产品并进行了部分销售。上海锡盛公司是无锡隆盛厂的关联公司，负责销售无锡隆盛厂制造的产品，由此可以认定无锡隆盛厂与上海锡盛公司是一种合作生产、销售行为，共同侵犯了西安秦邦公司的专利权。上海锡盛公司的销售行为不属于依法不承担赔偿责任的情形。上海锡盛公司与无锡隆盛厂应对侵犯西安秦邦公司专利权的行为承担连带赔偿责任。西安秦邦公司请求无锡隆盛厂、上海锡盛公司连带赔偿其损失人民币3000万元，有事实和法律依据，依法予以支持。需要指出的是，高德公司的评估报告对西安秦邦公司的损失评估虽然超出了3000万元，但西安秦邦公司请求赔偿额为3000万元，因此仅在其请求的范围内确定赔偿数额。西安秦邦公司请求西古公司在其使用侵权产品盈利的范围内赔偿其损失，根据查明的事实，西古公司提供了使用产品的合法来源，西安秦邦公司亦未能提供西古公司知悉其使用的产品系侵权产品后仍在使用的证据，故对西安秦邦公司的此项请求，不予支持。

2008年1月7日，一审法院作出（2006）西民四初字第53号民事判决，判决如下：

一、本判决生效后无锡隆盛厂、上海锡盛公司立即停止侵犯西安秦邦公司ZL01106788.8“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利权的行为；

二、本判决生效后无锡隆盛厂立即销毁侵权产品和用于生产侵权产品的设备（含生产模具）；

三、本判决生效后十日内无锡隆盛厂、上海锡盛公司赔偿原告西安秦邦公司损失3000万元。无锡隆盛厂、上海锡盛公司对以上损失赔偿承担连带责任；

四、本判决生效后西古公司立即停止使用无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的侵犯西安秦邦公司ZL01106788.8“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”专利权的产品；

五、驳回西安秦邦公司其余诉讼请求。案件受理费191800元（已由西安秦邦公司预交），证据保全费100元（已由西安秦邦公司预交），技术鉴定费150000元（已由西安秦邦公司预交50000元，无锡隆盛厂预交100000元）、评估费55000元（已由西安秦邦公司预交），共计396900元，由无锡隆盛厂、上海锡盛公司负担。

无锡隆盛厂和上海锡盛公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，并提出重新鉴定申请。

陕西省高级人民法院二审查明，一审查明的主要事实清楚，应予确认。另查明：2008年1月25日，一审法院向无锡隆盛厂和上海锡盛公司送达了民事判决书，2008年2月13日无锡隆盛厂和上海锡盛公司直接向二审法院递交了上诉状，无锡隆盛厂于2月19日向二审法院原账号电汇了诉讼费，但因账号被撤销未缴纳成功。2008年3月18日二审法院受理了该上诉案，4月7日两上诉人向二审法院电汇了诉讼费。其间，西安秦邦公司于2008年2月26日向一审法院申请执行，一审法院在未获知无锡隆盛厂和上海锡盛公司已向二审法院递交上诉状的情况下，立案执行，并于2008年3月6日强制执行无锡隆盛厂和上海锡盛公司97万余元，在获知二审法院立案后停止执行。

一审期间，无锡隆盛厂不服国家知识产权局专利复审委员会2007年9月3日作出的10449号无效宣告审查决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2008年3月20日北京市第一中级人民法院作出（2007）一中行初字第1659号行政判决书，判决维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第10449号无效宣告请求审查决定。